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搭建VIE重要環(huán)節(jié)之“37號(hào)文備案”操作要點(diǎn)

眾所周知，許多知名企業(yè)通過建設(shè)VIE近年來，許多國內(nèi)企業(yè)都渴望通過建設(shè)在海外成功上市融資；VIE海外上市結(jié)構(gòu)的重要環(huán)節(jié)之一是返程投資，返程投資必須做的是37號(hào)文件備案。

首先了解37號(hào)文

什么是37號(hào)文

37號(hào)文件的全稱是《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào))。37號(hào)文件注冊(cè)是指境內(nèi)居民的境外投資外匯注冊(cè)。

37號(hào)文內(nèi)容

1、特殊目的公司是指境內(nèi)居民（包括境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）直接設(shè)立或間接控制境外企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益的境外企業(yè)。

2.返程投資是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司直接或間接在境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)，即在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱外商投資企業(yè)），通過新設(shè)立和并購獲得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。

3、國內(nèi)機(jī)構(gòu)是指依法在中國設(shè)立的企業(yè)事業(yè)單位法人和其他經(jīng)濟(jì)組織；國內(nèi)居民個(gè)人是指持有中國居民身份證、軍事身份證、武裝警察身份證的中國公民，以及因經(jīng)濟(jì)利益習(xí)慣性居住在中國的境外個(gè)人。

4、控制是指國內(nèi)居民通過收購、信托、持有、投票、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式獲得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或決策權(quán)。

37號(hào)文件的三個(gè)用途

▎解決境內(nèi)居民境外持股合規(guī)問題

如果中國人對(duì)海外投資或持股有許多限制，例如：外匯管理規(guī)定原則上不允許中國自然人在海外投資。在現(xiàn)有的外匯管理體系下，37號(hào)文件是中國自然人持有海外公司股份的唯一方式。

▎解決境外融資和回程投資合規(guī)性問題

一般來說，返程投資是指中國個(gè)人或企業(yè)在境外投資后返回中國投資外商投資企業(yè)。根據(jù)外匯管理局的規(guī)定，外商投資企業(yè)將被認(rèn)定為特殊性質(zhì)的外商投資企業(yè)，即返程投資企業(yè)。

在此過程中，外商投資企業(yè)在辦理國內(nèi)外匯登記和銀行賬戶時(shí)，必須聲明自己是回程投資企業(yè)，否則將面臨虛假申報(bào)帶來的處罰風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于中國自然人在這種海外結(jié)構(gòu)中的情況，中國自然人需要完成相應(yīng)的海外投資合規(guī)程序，即37號(hào)文件注冊(cè)，才能成功完成外商投資企業(yè)外匯注冊(cè)中的回程投資企業(yè)標(biāo)志。

▎通過境內(nèi)居民境外投資金調(diào)回渠道

中國境內(nèi)居民在境外的投資，如果產(chǎn)生資本項(xiàng)下收益，不管是分紅還是交易變現(xiàn)，未來資金調(diào)回時(shí)如果要將收益拿回境內(nèi)，進(jìn)行外匯申報(bào)也需要提供已經(jīng)完成的37號(hào)文登記文件。

因此，簡(jiǎn)而言之，在海外融資上市結(jié)構(gòu)中，所有在海外結(jié)構(gòu)中持有股份的中國自然人都需要辦理37號(hào)文件登記，以確保外匯合規(guī)，主要包括以下三類人：

1. 中國企業(yè)創(chuàng)始人

2. 中國企業(yè)其他中國自然人股東

3. 中國企業(yè)上市前ESOP鼓勵(lì)已行使的員工

37號(hào)文登記的地點(diǎn)和時(shí)間

目前，37號(hào)文件注冊(cè)通常通過VIE結(jié)構(gòu)申請(qǐng)一般通過國內(nèi)權(quán)益(內(nèi)資公司)注冊(cè)地的銀行申報(bào)，必須在WFOE設(shè)立前辦理(以頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照為標(biāo)志)。

在實(shí)踐中，以國內(nèi)企業(yè)注冊(cè)地銀行為辦理機(jī)構(gòu)。如果國內(nèi)企業(yè)多，所在地不一致，可以集中在主要企業(yè)注冊(cè)地銀行。

37號(hào)文件登記流程

第一步：首先，申請(qǐng)人需要獲得國內(nèi)權(quán)益

根據(jù)現(xiàn)行監(jiān)管要求，37號(hào)文件登記主要適用于境內(nèi)自然人以境內(nèi)權(quán)益出資、在境外設(shè)立特殊目的公司投融資的情況。國內(nèi)權(quán)益通常是指自然人直接或間接持有的中國國內(nèi)企業(yè)的股份（以工商登記為準(zhǔn)）。

因此，辦理登記的自然人首先擁有國內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益，37號(hào)文件的申請(qǐng)人必須在國內(nèi)企業(yè)持有權(quán)益。

注：本操作涉及企業(yè)自身計(jì)劃的確定。企業(yè)或個(gè)人應(yīng)綜合考慮后續(xù)股權(quán)重組、法律和稅收規(guī)劃的需要，確認(rèn)其在海外持股的方式，確定相應(yīng)國內(nèi)權(quán)益主體的選擇和重組計(jì)劃。由于各企業(yè)的情況差異較大，涉及的專業(yè)領(lǐng)域較多，建議企業(yè)在確定初步計(jì)劃前咨詢專業(yè)機(jī)構(gòu)。

第二步:設(shè)立海外第一層特殊目的公司(以下簡(jiǎn)稱SPV公司）

37號(hào)文件是對(duì)境內(nèi)居民境外投資特殊目的公司進(jìn)行登記的第一層公司信息。根據(jù)外部管理要求，申請(qǐng)人需要在境外直接控制。

因此，在正式注冊(cè)37號(hào)文件之前，必須完成海外第一層SPV公司的設(shè)立，作為申請(qǐng)人的個(gè)人控股公司（通常是BVI公司）。

注：一般建議每個(gè)申請(qǐng)人單獨(dú)設(shè)立SPV公司減少股份變動(dòng)引起的第一層SPV變更導(dǎo)致37號(hào)文件變更登記。如果涉及37號(hào)文件登記的人數(shù)較多，建議多設(shè)立幾個(gè)SPV為防止申請(qǐng)人控制的第一層公司因后續(xù)人員變更而發(fā)生變更，從而觸發(fā)復(fù)雜的37號(hào)文件變更登記。

第三步:辦理中國自然人股東外管37號(hào)文件登記手續(xù)

注：對(duì)于37號(hào)文件的審批，當(dāng)?shù)劂y行和外國管理局的政策口徑不同。如果涉及37號(hào)文件的注冊(cè)人數(shù)較多，建議專業(yè)機(jī)構(gòu)在準(zhǔn)備正式文件前與當(dāng)?shù)劂y行或外部管理部門溝通確認(rèn)整體計(jì)劃，然后安排申報(bào)。

對(duì)于非標(biāo)準(zhǔn)和一些變形結(jié)構(gòu)，由于政策原因，銀行可能無法直接判斷，需要與當(dāng)?shù)赝獠抗芾聿块T進(jìn)行確認(rèn)。還建議專業(yè)機(jī)構(gòu)與銀行和外部管理部門溝通，更有效地準(zhǔn)備信息。

第四步：完成境外融資和回程投資

在最近的監(jiān)管情況下，37號(hào)文件注冊(cè)的目的是海外融資和回程投資。因此，完成37號(hào)文件注冊(cè)后，需要完成海外融資和回程投資，此時(shí)節(jié)點(diǎn)不能提前。否則，它可能被認(rèn)定為補(bǔ)充注冊(cè)，并面臨處罰風(fēng)險(xiǎn)。

37號(hào)文件登記所需材料清單

1. 創(chuàng)始人股東在特殊目的公司(股東名冊(cè)、認(rèn)購人名冊(cè)等)有實(shí)際控制權(quán)的證明文件；

2. 境內(nèi)權(quán)益公司調(diào)檔章程；

3. 境內(nèi)股權(quán)公司資產(chǎn)合法持有證明文件；

4. 與境外投資者簽訂的投融資協(xié)議；

5. 境內(nèi)股權(quán)公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；

6. 創(chuàng)始人股東身份證復(fù)印件；

7. 外匯登記表；

8. 境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記申請(qǐng)；

9. 委托書；

10. 股東大會(huì)決議；

11. 承諾函。